martes, 21 de diciembre de 2010

Derecho Civil - Derecho Reales de Garantía


ANTECEDENTES DERECHOS REALES DE GARANTÍA



INTRODUCCIÓN
En las sociedades antiguas o primitivas, principalmente en el derecho Romano antiguo no distinguía al principio el derecho de propiedad y la cosa sobre el cual recae ese derecho, por lo cual se le dificultaba establecer distinción entre ello.
Para organizar una garantía Real tuvieran que incurrir en la transmisión de la propiedad, mediante lo cual el deudor efectuaba un datio de la cosa al acreedor, “era la “ Fiducia cun creditore”, y éste se comprometía a devolverla la cosa al pago. Esta forma le proporcionaba al deudor diversos obstáculos, pues agotaba dicho deudor de una sola vez todo el crédito que podía percibir de la cosa y se veía privado temporalmente de la cosa hasta que pagara, salvo que el acreedor se la arrendara. Con transcurrir de los tiempos los Derechos Reales se diferenciado totalmente de los derechos personales.
Los Derechos Reales de Garantía son mecanismos de protección de las obligaciones. Son derechos que se establecen para asegurar el cumplimiento de obligaciones, otorgando a su titular un poder sobre la cosa que le permite si la obligación se incumple realizar el valor de la cosa.
Con ello se adscriben determinados bienes al cumplimiento, de determinadas obligaciones, a través de la constitución de un derecho real cuya titularidad corresponde al acreedor. Se trata así de reforzar el vínculo obligatorio para asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones.
En nuestra legislación Peruana en los Derechos Reales de garantía se encontraba la prenda de los artículos Nro. 1055 al 1090, anticresis artículos Nro. 1091 al 1096, la hipoteca artículos Nro. 1097 al 1122 y la retención de los artículos Nro.1123 al 1131; pero actualmente la prenda ha sido derogada de las garantías Reales se encuentra lo que son las garantías mobiliarias.



DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. LOS DERECHOS DE PRENDA E HIPOTECA DEL DERECHO ROMANO

En el Derecho Romano la primera forma de garantía es la compra venta con clausula fiducia.

La prenda y la hipoteca difieren de los otros derechos rea¬les por su carácter accesorio: suponen la existencia de una obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado o garantiza¬do en forma especial.

Después de una lenta evolución llegaron los romanos al concepto moderno de la hipoteca. En los tiempos antiguos, el deudor que desea proporcionar una garantía real a su acreedor, le transfiere por mancipatio o injure cessio el domi¬nio del bien, comprometiéndose el acreedor por un pacto de fiducia retransferirle el bien al deudor, luego que se pague la obligación.
1.1 La Fiducia

La enajenación con pacto de fiducia, esta era una especie de venta con pacto de retroventa: el deudor que quería garantizar su obligación, transfería al acreedor la cosa por medio de la mancipatio o la in jure cessio. Si el deudor no pagaba, el acreedor se quejaba definitivamente con la propiedad de la cosa, pero si pagaba su deuda en el plazo convenido, el acreedor estaba obligado a devolvérsela, por medio de una nueva mancipatio o in jure cessio. Esta obligación estaba sancionada desde los últimos siglos de la República por la acción de fiducia, la cual era de carácter puramente personal y por consiguiente, en caso de que la cosa hubiese sido enajenada por el acreedor, ella no podía ser ejercida contra los terceros adquirientes .

1.2. El Pignus la Prenda
La prenda o pignus, la cosa dada en garantía era aquí entregada al acreedor, pero el deudor conservaba la propiedad de ella: se aplicaba preferentemente a las cosas muebles y en virtud de ella, el deudor se encontraba en la imposibilidad de enajenar la cosa, puesto que no la tenia ya en su poder; en un principio, era ésta la única ventaja que la prenda tenia para el acreedor, pero después se introdujo la costumbre de autorizarlo para vender la cosa en caso de falta de pago de la obligación, debiendo restituirse al deudor el excedente de precio, en caso de que lo hubiera. El deudor, por otra parte, después de pagada su obligación, podía reclamar la restitución de la cosa, no solo contra el acreedor, sino también contra los terceros a quienes éste la hubiese transmitido ilegalmente;

Las dos formas de garantía que acabamos de explicar presentaban graves inconvenientes: la enajenación con fiducia, dejaba al deudor librado a la buena fe del acreedor; tanto ella como la prenda, implicaban la desposesión del deudor y, por consiguiente, una vez que éste había hecho uso de la cosa para un a operación de crédito, no podía hacer nuevo uso para una segunda operación. Una tercera forma de garantía real apareció: el pignus sin tradición o hipoteca: el deudor conserva la propiedad y posesión de la cosa, pero si no paga su obligación, el acreedor tiene el derecho de entrar inmediatamente en posesión de ella y hacerla vender para cobrarse con el importe de su precio; puede también estipularse que la cosa seria entregada al acreedor y que éste, como compensación de los intereses por el préstamo o uso del capital, tendría el derecho a los frutos que ella produjese, es decir, la clausula o convención llamada de anticresis. El deudor, por otra parte, puede constituir carios pignus y los derechos de cada uno de los acreedores se determinan pro el orden de su constitución.

Después de introducida la hipoteca, la enajenación con fiducia continúo todavía subsistiendo en el derecho romano, porque ella representaba una garantía más fuerte que aquella: desapareció en los tiempos del imperio, antes de JUSTINIANO. El antiguo pignus y la hipoteca, por el contrario, se compenetraron recíprocamente: las reglas del primero se extendieron a la segunda y viceversa; las dos palabras se empleaban indistintamente, pero existía el pignus o hipoteca con tradición o entrega de la cosa al acreedor o sin ella; el primero se aplicaba especialmente a las cosas muebles, las cuales podían ser fraudulentamente ocultadas o transferidas con mucha mas facilidad que las inmuebles.

1.3. La Hipoteca
El locador de un fundo necesita una garantía de pago de la merced conductiva, pero el locatario no puede entregarle sus útiles o animales, pues son elementos de trabajo o explotación. Por este motivo llegó a admitirse que por simple convención, los ani¬males y objetos (invecta et illata) del fundo, quedarían afectos al pago de la renta sin necesidad de entregarlos al propietario del predio, pues éste estaba autorizado para apoderarse de ellos en caso de incumplimiento en el pago. Los pretores viendo las ven¬tajas de esta práctica la generalizaron.
En su completo desarrollo la hipoteca es un derecho real pretoriano sobre la casa de otro que confiere al acreedor impago el derecho de poder entrar en posesión del bien y venderlo para hacerse pago preferencialmente al mente, con el precio dé-la venta.
Los orígenes de esta institución han provocado dos opiniones disidentes: una que le asigna procedencia griega, basada en el nombre griego de la institución; y otra qué dice existió antes de conocerse por ese nombre, bajo la forma de pignus o pignus contractum. Además, la hipoteca griega comportaba una publici¬dad qué fue desconocida por los romanos.
1.4. Retención
El derecho de retención tuvo como antecedente más remoto la célebre ex¬cepción del derecho romano, establecida durante el período pretoriano, como medio de atenuación a la inflexibilidad del derecho estricto: La "exceptio dolo". En efecto, uno de los extremos de esta excepción estuvo encaminado a permitir que el poseedor de una cosa ajena se negare a restituirla a su dueño, mientras no se le abonaran las expensas realizadas para mejorarla o conservarla.
Ya dentro del período correspondiente al procedimiento extraordinario la re¬tención dejó de ser una mera excepción de orden procesal, para convertirse en figura autónoma.
Los bárbaros, con una estructura de derecho privado incipiente, no conocie¬ron la retención. Empero, autores como Venegas sostienen que "la existencia de ciertos documentos o antecedentes, y, los principios de equidad que informan la retención inducen a creer que este derecho fue admitido en la época bárbara co¬mo accesorio de una prenda, por lo menos, y tal vez como garantía principal". Pe¬ro el mismo tratadista agrega que "esto último no es sino una conjetura, ya que ningún documento preciso nos autoriza para considerar la existencia del derecho de retención como garantía principal".
El derecho de retención sí fue conocido en el Medioevo, como lo prueba su ejercicio realizado por los súbditos o vasallos, para obtener del señor feudal el pa¬go de las tierras ocupadas para construir un estanque o una represa.

2. DERECHO GRIEGO

En el derecho griego existían también tres formas de seguridad real: 1º la venta con pacto de retroventa, equivalente a la enajenación con fiducia del derecho romano; 2º una segunda forma que corresponde exactamente al pignus de este derecho; 3º la hipoteca. Veremos mas adelante que se ha discutido si la hipoteca del derecho romano era la misma del derecho griego o si, por el contrario, era una institución creada directamente por aquél.

Los derechos reales de Garantía aparecen con la propiedad, en cuanto al hombre tiene bienes, ofrece más seguridad al crédito en la época de Solón, cuando todavía la sociedad Griega era gentilicia ya existía el derecho de propiedad y los hombres habían aprendido a hipotecarla.

2.1 Anticresis
Algunos autores estiman que la anticresis nació entre los caldeos sin embargo su denominación corresponde a una etimología griega: anticresis significa contra uso, de anti que quiere decir contrario y cresis que significa uso. En el contrato de pignus solía estipularse que el acreedor reciba los frutos del bien empeñado en cambio del uso de su capital.
Con una consecuencia de la prohibición de la usura en la edad media y por contradecir, el principio de la gratuidad del mutuo, el Derecho Canónico condeno la anticresis, este hecho determino ciertos contratos que disimulaban la institución, como el de venta con pacto de retroventa en el que el precio corresponde al importe del préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la obligación el bien volvía a poder del deudor .

2.2. La Hipoteca

Se dice que el origen de la hipoteca está en Grecia. Al prohibir Solón, la costumbre de vender al deudor que no podía pagar debió nacer la hipoteca, afectando el patrimonio del deudor. Los griegos otorgan a la hipoteca los caracteres de publicidad y especialidad, con que ha de llegar hasta nuestros días. Dareste dice, que las lápidas que se colocaban en los predios contenían inscripciones relativas al nombre del deudor, al objeto de la hipoteca y al monto de la deuda. Sin embargo en Grecia no adquiere el desenvolvimiento que tuvo en Roma. Tenía una limitada acción, desde que el deudor no podía sin el consentimiento del primer acreedor constituir créditos sucesivos sobre el bien y el acreedor tenía la facultad de adjudicarse el bien en pago de la deuda razón por la que siempre quedaba limitada la posibilidad de nuevos créditos, sin su consentimiento.

3. DERECHO FRANCÉS

3.1 Anticresis

Recogiendo la inspiración del derecho canónico se pretendió suprimir la anticresis, sin embargo la intervención de algunos jueces que invocaron el derecho a la costumbre hizo que se incluyese en el código de Napoleón, de donde ha llegado hasta nosotros a través del código de 1852, se la concibe como una prenda inmobiliaria con la consiguiente tradición del inmueble.

Estos caracteres de la hipoteca romana y griega, llegan a América Latina a través del código de Napoleón, que recibió la influencia sobre todo del derecho romano. Nuestro código civil de 1852, se inspiró en el francés de 1804. Así como en el derecho romano, nuestro código legisló sobre la hipoteca convencional, legal y judicial. En 1888, cuando se crea el Registro de la Propiedad, se sustituyó los oficios de hipotecas que estaban a cargo de los escribanos públicos e implantó el sistema de la publicidad obligatoria, determinando además, la regulación del derecho de propiedad, que debía estar inscrito para ser susceptible de hipoteca.

3.2. Sistema Francés hipoteca

Se denomina al sistema hipotecario francés, sistema mixto. En el momento en que los codificadores del Código de 1804, se dividieron por ser partidarios unos del sistema germano y otros del sistema romano, intervino el propio Napoleón, quien introdujo la fórmula mixta, que contiene el código de la Revolución. El consejo de Estado de 1804 declaró que la hipoteca fuese pública, que la hipoteca voluntaria debía ser necesariamente especial y que la hipoteca legal podía ser general y oculta aunque reconociendo siempre el derecho de la mujer casada y del menor que debía ser preferente a los acreedores.
Se llama mixto al sistema francés, porque expresa las doctrinas del derecho romano imperial, las del derecho francés de la antigua monarquía y las del derecho germánico en cuanto al régimen de adquisición de los inmuebles y de las hipotecas .
El sistema francés admitió que la hipoteca fuese pública y si es voluntaria debía ser especial. Las hipotecas legales podían ser generales. Esto es que el sistema francés, si bien acogió el sistema de publicidad, no acogió plenamente, el principio de la especialidad, que es otro de los elementos fundamentales de la hipoteca.
Entonces las hipotecas voluntarias, podían ser públicas y especiales, pero las hipotecas legales seguían siendo generales y no eran especiales.
El sistema francés diferencia la hipoteca voluntaria de la hipoteca legal. La fuente fundamental de la hipoteca es la voluntad de las partes y a ella es a la que se prestan todas las garantías, de publicidad y especialidad. En cambio la hipoteca que nacía de la ley podía ser general es decir comprender todos o cualquier bien del patrimonio deudor, lo que privaba indudablemente a esta hipoteca de la seguridad que debía ofrecer en cuanto al estado patrimonial del deudor y la posibilidad de nuevas hipotecas.
3.3. Retención
Las costumbres francesas consagraron la retención del hotelero, hecha efectiva sobre el equipaje de los clientes, por falta de pago del hospedaje. Sin embargo el Código Civil de Napoleón no le dio) categoría propia, reconociéndola en determinadas figuras y bajo la fórmula de una excepción (derecho de retención existentes en las acciones reivindicadoras.
Pero no sólo la legislación latina reconoce el derecho de retención. También en el derecho sajón lo encontramos presente, siendo conocido en Inglaterra bajo el nombre de "Lien", que significa lazo, ligamen, atar. Quien encontraba un animal perdido, tomándolo a su cuidado, tenía el derecho de retenerlo mientras no le fuesen abonados los gastos de su manutención.




4. DERECHO ALEMÁN

Legislaciones Germánicas, en el derecho germánico, tradicionalmente la palabra Pfand, ha sido empleada en el sentido general de pignus, es decir, aplicándose al derecho de prenda sobre bienes muebles o inmuebles. En cuanto a estas ultimas, la formas mas antigua de garantía real era la Satzung: el acreedor era puesto en posesión de la cosa y podía cultivarla y percibir sus frutos; podía enajenarla, pero con reserva del derecho del deudor para rescatarla, mediante el pago de la obligación. Se comprendió con el tiempo que este sistema era malo y se sustituyo por una verdadera hipoteca: la cosa continuaba en poder del deudor, pero quedaba gravada con u derecho real, el cual de falta de pago de la obligación la cosa era vendida y el acreedor pagado con su precio.

Pasando a las legislaciones modernas, el Código civil alemán reglamenta las siguientes seguridades reales:

a) Sobre cosas inmuebles: 1º la hipoteca; 2º la deuda territorial; 3º la renta territorial (art. 1113 a 1203). Las dos primeras se constituyen como garantía de la devolución de un capital, pero se diferencian en lo siguiente: en al hipoteca encontramos conjuntamente con la garantía real un crédito personal del acreedor respecto al propietario del inmueble; la segunda, por el contrario; existe con independencia de todo crédito personal, es únicamente el inmueble el deudor. La renta territorial se diferencia de la hipoteca y la deuda territorial en que en estas ultimas hay siempre la obligación de restituir un capital, en tanto que en aquella hay solo la obligación de servir una renta, pagable periódicamente en épocas d determinadas y esta obligación , lo mismo que en la deuda territorial, es una carga del inmueble, sin que exista crédito personal alguno; el propietario puede rescatar el capital, cuyo importe debe ser determinado en el registro, pero en principio, es un derecho, no una obligación.

b) Sobre cosas muebles y sobre los derechos de crédito, la prenda (arts. 1204 a 1296). Pero el Código civil alemán no conoce el derecho de anticresis

4.1. Usufructo de la anticresis

No se considero la anticresis, sin embargo algunos teóricos se extrañan por la ausencia de la institución, después de que se han multiplicado las garantías mobiliarias. En donde el Derecho Alemán en la practica usufructo de garantía, que consiste en que el propietario de una casa para alquilar establezca el usufructo a favor del acreedor, para que este reciba directamente el alquiler.

4.2. Sistema Alemán Hipoteca

En el derecho alemán, de las bases de la hipoteca son la publicidad y la especialidad. El sistema hipotecario descansó en el Auflassung que significa desapoderamiento, abandono del poderío o de la posesión de una cosa, aunque en ningún momento, la hipoteca ha significado el desapoderamiento del deudor o la privación de su posesión. El Ausflassung, ha servido más bien, para señalar la libertad del titular de poder enajenar o gravar sus bienes.

El sistema alemán, nace propiamente del código prusiano, estimado como la fuente del concepto moderno de hipoteca. Los autores del código, basaron la hipoteca en cuatro principios sustanciales: especialidad, legalidad, publicidad y prioridad .
La especialidad es aquel carácter de la hipoteca, que consiste, en que cada inmueble debe inscribirse en el registro, como bien distinto e individualizado. Según este principio, cuando la hipoteca era general y abarcaba todos los bienes del deudor, debía inscribirse en cada uno de los bienes. Finalmente de este principio resultaba que solamente por la inscripción se adquiría el derecho real de hipoteca.
La legalidad en el código prusiano está reconocida en el sentido de que la inscripción debe hacerse de acuerdo con las normas establecidas por la ley.
La publicidad, consistía en atribuir fe o autoridad pública a los asientos del registro relativos a la hipoteca. El código prusiano da valor sustantivo a la inscripción, de tal manera que ella seguirá produciendo efecto por mucho de que el acreedor y deudor, se hayan consolidado en una sola persona, mientras no esté formalmente cancelada la hipoteca.
La prioridad, es el ius preferendi, que consiste en establecer el rango de las hipotecas a partir de su inscripción, de tal manera que la hipoteca inscrita primeramente, tiene preferencia sobre las que se inscriben después.
El derecho alemán, parte del principio de que la adquisición de la propiedad o la imposición de gravámenes reales, no son eficaces, sino interviene la autoridad. Se trata de un tratado un derecho público que nos es reconocido en el derecho francés, en el que la adquisión y la imposición de gravámenes corresponden al derecho privado.
En el sistema alemán, la inscripción tiene valor sustantivo tanto para las partes, como para terceros. En cambio, en el derecho francés, la inscripción no tiene valor sustantivo, sino meramente negativo, la inscripción servirá solamente para limitar el derecho de tercero.
En el sistema alemán, nadie es dueño, mientras no se inscriba el derecho. El derecho de propiedad sólo nace de la inscripción. Los conceptos de título y modo del derecho romano, cambian en el derecho germano. El título será siempre la causa del derecho, pero el modo adquisitivo irrenunciable. Será la inscripción, cuando se trate de inmueble. En cambio, en el derecho francés, se producían dos momentos: uno para el adquiriente, para quien nace el derecho en el momento de producirse la enajenación y otro para los terceros, frente a quienes el dueño es el adquiriente, desde que se inscribe el título en el registro.
En el derecho alemán, la hipoteca no adquiere el carácter de derecho real mientras no esté inscrita. En cambio en el derecho francés, la hipoteca es derecho real por el mero consentimiento de las partes. En realidad la inscripción no constituye, sino un requisito de forma, no es un acto jurídico que amplié o modifique el derecho real de garantía. Es pues discutible la tesis de que la hipoteca, es recién derecho real, cuando se inscribe.
El derecho alemán, ha estado en constante evolución. Por eso el código alemán de 1900, nos ofrece algunas modalidades importantes y novedosas de gravámenes reales, estudia cuatro figuras, entre las cuales considera la hipoteca y otras cargas reales; la hipoteca de tráfico, la hipoteca de seguridad, la deuda inmobiliaria y la deuda de renta.

5.- CODIGO CIVIL SUIZO

En el Código civil suizo encontramos las siguientes formas de seguridad real, designadas todas bajo la palabra prenda:

a) Prenda inmueble, es decir, seguridades reales sobre cosas de esta naturaleza: 1º la hipoteca; 2º la cedula hipotecaria; 3º el titulo de renta (arts. 793 a 883). La hipoteca es la misma institución de origen romano, con modificaciones fundamentales, es decir, la garantía real como accesorio del crédito personal. El titulo de renta presenta caracteres análogos a la renta territorial del Código civil alemán: la obligación del deudor es únicamente servir la renta; puede también liberar el inmueble de la deuda, pero en principio, no tiene obligación de hacerlo; por ultimo, no hay obligación personal, sino solamente la deuda del inmueble. La cedula hipotecaria tiene un lugar intermedio: hay obligación personal, pero se emiten títulos al portador o a la orden del mismo propietario, los cuales éste puede negociar.
b) La prenda mobiliaria, que comprende: 1º la prenda y el derecho de retención; 2º la prenda sobre créditos y otros derechos; 3º los títulos de prenda (arts. 884 a 918).

6.- CODIGO CIVIL AUSTRIACO

El Código civil austriaco, dentro del concepto tradicional del derecho germánico, enumera y reglamenta el derecho de prenda dividido en dos clases: a) prenda manual, con entrega de la cosa al acreedor, para las cosas muebles; b) hipoteca, con inscripción en el registro territorial, para las inmuebles (arts. 447 a 471). En cuanto a esta ultima, el Código civil austriaco ha sido completado con las reformas de 1916, por medio de las cuales, sin adoptar instituciones tan avanzadas como las alemanas y suizas, se ha procurado propender a la movilización del crédito hipotecario. Mas adelante volveremos sobre este punto.

7.- CODIGO CIVIL ANGLOAMERICANO

Derecho angloamericano, en el derecho angloamericano, encontramos las siguientes seguridades reales: a) Mortgage, consistentes en la transferencia de la propiedad de una cosa, sea mueble o inmueble, dada en garantía del pago de una deuda o cumplimiento de una obligación, con derecho para el constituyente de ella de redimir la cosa y rescatarla, mediante el pago o cumplimiento de aquélla; b) Pledge o pawn, es decir, prenda, consistente en la entrega de una cosa mueble para ser retenida hasta el cumplimiento de una obligación; c) La hipoteca, consistente en la afectación de una cosa al pago de una deuda, sin dar al acreedor una propiedad absoluta o especial sobre la misma, por ejemplo, cuando se da orden a un tercero de aplicar dineros que tiene en su poder al pago de una obligación; d) Lien, consistente en el derecho conferido por la ley de retener la posesión de una cosa o mantener una carga sobre la propiedad de una cosa perteneciente a otro, hasta que un cierto reclamo hay sido satisfecho.

8.- CODIGO CIVIL ESPAÑOL

En la antigua legislación española encontramos, como seguridad real, la institución del peño, equivalente al pignus del derecho romano: el peño era la entrega de una cosa mueble o inmueble en garantía del pago de una obligación, pero la palabra se aplicaba especialmente en el caos de muebles. Lo mismo ocurría en otras legislaciones antiguas, en las cuales la prenda y la hipoteca llegaron a diferenciarse claramente: la primera, para los muebles, y la segunda, para los inmuebles.
9.- CODIGO CIVIL ARGENTINO
En la doctrina del Derecho Argentino a las Garantías reales se les conoce como Seguridades Reales. En principio podemos hablar de las diferencias que toman en cuenta los juristas argentinos respecto a los tipos de Seguridades:
a) Unas son seguridades personales, como la fianza, porque en virtud de ellas una persona toma a su cargo el pago de la obligación que otra contrae: será necesario, por consiguiente, que las dos caigan en insolvencia para que el acreedor se perjudique;
b) Otras son seguridades reales, como la hipoteca, la prenda y la anticresis, porque una cosa es afectada al pago de la deuda.
Las primeras han sido legisladas entre los contratos, porque ellas engendran un derecho puramente personal o de crédito. Las segundas son las que el legislador ha incluido en el Código Civil, porque ellas engendran un derecho de carácter real: son estas garantías, en consecuencia, las que aquí vamos a estudiar. En los principios de nuestro derecho, el carácter común de todas ellas es que constituyen derechos accesorios o de garantía: estos derechos, por consiguiente, como lo veremos oportunamente, se extinguen por la extinción de la obligación principal.

9.1. OBSERVACIONES COMPLEMENTARIAS

Dos observaciones tenemos que agregar. En los códigos germánicos, es decir, austriaco, alemán y suizo, en el código civil brasileño y en el Código Civil Argentino, la materia de los derechos reales, porque como antes hemos dicho, es ésta la naturaleza del derecho que ellas engendran a favor del acreedor. En el derecho angloamericano, el estudio de las seguridades reales está también vinculado al de la propiedad mueble o inmueble, según el objeto al cual se aplique. En las demás legislaciones menciona das, por el contrario, la materia ha sido reglamentada en el libro destinado a las obligaciones y contratos: no se desconoce el carácter real del derecho del acreedor, pero el legislador ha pensado que tratándose de derechos de seguridad y garantía, debían constituir el complemento de la teoría de las obligaciones y contratos, conjuntamente con la fianza, que según sabemos, es el contrato típico de las seguridades personales.

En segundo lugar, hay algunas legislaciones en las cuales el titulo o capitulo destinado a la hipoteca no trata solamente de ella, sino también de los privilegios: hay disposiciones comunes a los privilegios e hipoteca La interposición del recurso de casación por parte de la ejecutante contra la resolución de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, quien revoca la sentencia de primera instancia y declara fundada la contradicción por la causal de inexigibilidad de la obligación e improcedente la demanda.
> El recurso de casación fue declarado procedente al amparo del Art. 386 inc. 1 y 3 del Código Procesal Civil, que prescribe las causales de interpretación errónea y la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso.
> La Sala casatoria al pronunciarse sobre la causal contemplada en el inc 1 del Art. 386 del Código Procesal Civil y analizando los fundamentos de la resolución recurrida emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa, esta argumenta que el Art. 1066 del Código Civil en cuanto prescribe sobre la apropiación en la que caería el acreedor en una probable adjudicación y a su vez en el Art. 1069 del mismo cuerpo legal, por el cual declara improcedente la demanda.
Al dilucidar el criterio adoptado por la Sala Superior, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema fundamenta su resolución en la interpretación correcta del Art. 1069 del Código Civil, que si bien este articulo esta referido al capitulo de la prenda, no menos cierto es que el Art. 1096 del Código Civil señalan que se aplican las reglas de la prenda en cuanto no se opongan a las normas del capítulo de la anticresis; por lo que en caso de incumplimiento del pago tanto en la prenda como en la anticresis es permitida la venta del bien y así también fundamenta su resolución señalando que la Sala Civil Superior ha interpretado erróneamente el Art. 1066 del Código Civil, pues aduce la Sala Superior que existirá apropiación al poder darse una probable adjudicación; que este fundamento esgrimido por la Sala Superior se contravendría con lo dispuesto en el Art. 1069 del Código Civil, que permite la venta del bien en prenda mediante la ejecución de garantía.
> Al haber interpuesto demanda de Ejecución de Garantías, esto implica un incumplimiento de pago por parte del deudor por lo que la ejecutante tiene el derecho a ver realizar el pago de la deuda por lo que tendría el derecho de pedir" tutela jurisdiccional interponiendo la demanda antes señalada como lo prescribe el Art. 1096 del Código Civil aplicable al caso de anticresis en aplicación del Art. 1096 del Código acotado.
> La Sala Civil Superior declara fundada la contradicción planteada por el ejecutado amparándose en los Art. 1066 y 1069 del Código sustantivo por cuanto la ejecutante se estaría apropiando del bien inmueble anticresado en el supuesto caso que al llevarle a cabo la ejecución forzada la ejecutante se adjudique en pago el bien inmueble; y que esto significaría la vulneración del Art. 1066 del Código Civil.
> La Sala Civil Suprema al interpretar de manera correcta el Art. 1069 del
Código civil, en cuanto es derecho del acreedor anticretico vender el bien inmueble cuando se haya incumplido la obligación y para ver realizado su derecho debe interponer demanda de Ejecución De Garantías la cual de acuerdo al procedimiento que se sigue es inevitable la ejecución forzada, debiendo realizarse el remate del bien inmueble, que además no se ha realizado en autos por lo que la sala civil suprema declara fundado el recurso de casación interpuesto por" la ejecutante; y en consecuencia declararon NULA la resolución de vistas emitida por la Sala Civil de la Corte Superior- de Arequipa, y actuando en sede de instancia confirman la sentencia apelada en primera instancia en cuanto declara INFUNDADA la contradicción formulada por el ejecutado y en consecuencia se ordena el remate del bien dado en garantía.
APRECIACIÓN CRÍTICA:
> La resolución emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, esgrime como fundamentos que la resolución de vista ha interpretado erróneamente los Art. 1066 y 1069 del Código Civil, que estas normas están referidas a la prenda y le son aplicables a esta pues del Art.1066 se desprende que el acreedor no puede apropiarse del bien que en nuestra legislación nacional esta contemplado este hecho, constituyendo delito penal, como lo tipifica el Art. 193 del Código Penal; que en. el presente caso al poder darse una probable adjudicación esta se realizaría como consecuencia de la interposición de la demanda de Ejecución de Garantías, por lo que se estaría cumpliendo con las formalidades que exige la ley, no existiendo entonces ningún tipo de apropiación, ni mucho menos delito alguno. Que el Alt. 1069 señala que en caso de incumplimiento del pago el acreedor puede realizar la venta del bien ya sea de manera contractual, si es que así lo han pactado ambas partes, o De manera extracontractual a través del proceso ejecutivo de garantías, siendo esto así y en aplicación del Art. 1096 del Código Civil que faculta la aplicación de las normas antes señaladas en el caso de la anticresis, la facultad que tiene el acreedor de vender el bien es un DERECHO que le asiste, por lo que la Sala Superior al interpretar el Art. 1066 y en base a ello declarar FUNDADA la contradicción e IMPROCEDENTE la demanda en el supuesto de una probable adjudicación del bien y respecto al Art. 1069 del Código Civil al interpretarlo erróneamente, la Sala Suprema realiza la correcta interpretación de las normas antes señaladas por lo que "en caso de incumplimiento del pago es permitida la venta del bien, ya sea para el caso de la prenda o de la anticresis; por lo que debe desestimase la contradicción efectuada por el ejecutado, por la causal de inexigibilidad de la obligación pues por lo expuesto al haberse interpretado erróneamente las normas sustantivas por parte del colegiado superior, la resolución emitida por la Corte Suprema la encontraríamos arreglada a ley.